各位朋友下午好!

非常感谢今天活动的东道主，德和衡律师事务所洪涛主任的邀请和“刑辩十人谈”论坛各位嘉宾的抬爱，使我有机会参加今天的活动，我也很渴望来参加。应该说各位是当下中国刑事辩护界在全国有很大影响力的中坚力量！各位奋战在刑事辩护的第一线，办理了很多大要案。我这些年办案比较少，对实务的情况了解非常有限，昨天我还给各位每人发了一个简短的问卷，想调查点辩护实务的情况，所以今天一定要来，我要感谢大家。

上面各位的发言，我就不再作什么点评了。刚才发言过程中咱们的美女主持人晓璐律师在每个人的发言之后已经作了非常扼要简明并且精彩的点评了。我再说就是多余了。

就今天这个话题最近一段时间我也参加了一些活动，特别是前不久最高法院司法判例研究院在广东高院举办的一次会议，我在会上也作了发言，后来有些媒体也转过。我在其中谈到一个观点，就是对于民营企业和民营企业家的保护不仅应当平等保护，而且在一定情况下要特殊保护、优惠保护。之后，反馈到我的一些信息有赞成的，也有不同意的。一种说法是能平等保护就不错了，你还想什么优惠特殊？还有一种说法，认为根本不应该提特殊、优惠保护，就是平等保护。我想在今天这个场合再进一步阐述一下，当然不仅仅阐述这个观点，我还想站得更高一些。我看今天来了很多家主流媒体，我想站位高一些，这样对我们这次活动的宣传可能更好一些。

首先提出两个问题，再发表我自己下面的观点。第一个问题就是为什么近几年来党中央、习近平总书记非常重视反复强调要依法平等保护民营企业和民营企业家？第二个问题是为什么到现在为止，我们今天各位大律师们谈到了在司法实务中涉及民营企业、民营企业家的刑事案件还存在那么多的问题？我个人认为可以从四个方面来理解和回答这些问题。

第一个就是我们对民营企业和民营企业家的政治、法律定位在思想认识上到今天为止还没有真正解决。所以我想强调一下，从政治上和法律上讲，民营企业和民营企业家是中国特色社会主义制度的组成部分。这个问题大家从《宪法》上是能找到依据的。我们现在讲中国特色社会主义制度，“特”在什么地方？我个人理解起码“特”在两个方面，第一，政治上我们要坚持中国共产党的绝对领导，第二，经济上我们实行的是公有制为主体、多种经济成分并存的经济制度。这就把我们现在的制度一方面与我们过去几十年公有制一统天下的局面区别开来了，另一方面也与世界绝大多数国家私有制为主的经济制度划分开了。所以，公有制为主体、多种经济成分并存，这就是我们中国特色社会主义经济制度的最大特色。在这个经济制度当中，民营经济、民营企业当然是其中的重要组成部分。如果没有这样一些组成部分，我们还能说我们现在叫中国特色的社会主义吗？我们没有理由这样说！但是我们现在在这个方面的认识上，特别是对民营经济、民营企业在我们中国特色社会主义制度中政治上、法律上的地位认识还没有到位。

一些人总是把民营经济、民营企业、民营企业家看作是“私生子”、“后娘”养的，与生俱来就有天然缺陷！这是问题的核心！如果哪一天我们能从上到下把民营经济、民营企业、民营企业家和国有经济、国有企业、国有企业家真正一视同仁，我相信今天很多问题就不应该发生，也不可能存在。所以这是一个核心问题，我们真正要解决的是民营经济、民营企业、民营企业家和国有经济、国有企业、国有企业家都是一个母亲的孩子，一母同胞，一视同仁，平等对待，平等保护的问题。

第二个问题是，我们对民营经济、民营企业对国家和社会的贡献没有真正从国家社会的安定发展去理解它、去看待它。去年11月，习近平总书记在民营企业家座谈会上的讲话，谈到了民营经济对国家对社会贡献的五六七八九，也就是贡献了50%以上的税收，贡献了60%以上的国内生产总值，贡献了70%以上的技术创新成果，贡献了80%以上城镇劳动就业，贡献了90%以上的企业数量。过去我们只是笼统地说民营经济、民营企业贡献很大，但没有想到会大到这样一个程度！

大家想一下，我们这么一个十几亿人口国家的运行，社会公用事业的发展，老百姓民生问题的解决靠什么？一个是税收，一个是国有企业的利润。民营经济的税收占到了50%以上，这对国家的贡献何其大啊！大在什么地方？不仅在于贡献的税收本身，还要看到民营经济、民营企业是国家没有掏钱的，是人家民营企业家、民营企业的从业人员自己掏腰包、自己打拼辛辛苦苦发展起来的。他们主要是靠自己的努力，靠国家的好政策发展起来的。不像国有经济、国有企业是国家投入了巨大的资源发展起来的。哪怕是创造同样的利润，哪怕是提供了同样的税收，从一定意义上讲，民营经济、民营企业的贡献也要大于国有企业！因为他们没有让国家花钱，而国有企业的发展、贡献国家投入了大量的资源，这个问题我们认识到了吗？ 

此外，民营经济解决了80%以上的城镇劳动就业，这是了不得的成就！一个社会、国家的稳定、发展，就业是最大的问题。我们看看西方发达国家，政府管理最重视的问题是什么？一个就是就业，就业是经济发展、社会稳定的晴雨表。第二是社会秩序。西方国家、政府领导很重视这些，至于经济本身主要它靠市场调节。我国民营经济、民营企业如此之大的贡献，我们过去认识不足，也包括我自己和在坐的各位。甚至现在办理涉及民营企业、民营企业家案件的公安机关、司法机关、公安人员、司法人员，是否想到过他们得以生存、得以发展、得以能够有那么雄厚的资源去办案，其中就有民营经济、民营企业、民营企业家的贡献。我们难道不应该珍视他们、尊重他们、保护他们吗？所以这是第二个问题，没有真正的解决。 

第三个问题，就是近年来我们面临的严峻、特殊的经济形势。这个不用多说了，我们国家现在处在一个特殊的时期，经济下行的压力非常大，经济发展存在很多隐患。靠什么？当然要靠国家，当然要靠党中央、习近平总书记的坚强领导！同时也要靠广大民营经济、民营企业、民营企业家。没有民营经济、民营企业、民营企业家和我们一起团结在以习近平总书记为核心的党中央的周围共同努力，光靠国家，光靠国有经济恐怕不行。

第四个问题，就是长期以来在我们的经济生活中，在我们的法律制度中，在我们的司法活动中，对民营经济、民营企业、民营企业家依法平等保护是严重不足的。首先是“依法保护”没有真正做到。其实今天讨论涉及到了，虽然我们的法律现在还有不少问题，但应该说大的方面的问题，诸如对民营经济、民营企业平等保护的法律规定是明确的，包括刑事诉讼活动中一视同仁对待不同的当事人、不同的企业也是明确的。但是实际工作中没有真正依法。所以应当强调“平等保护”的前提首先是“依法保护”，现在在“依法保护”上做得很不够。

其次才是平等保护，所谓平等保护当然包含了平等对待，但是不管是经济活动中还是司法活动中真正做到了对民营经济、民营企业、民营企业家和国有经济、国有企业、国有企业家一视同仁、平等对待了吗？远远没有。而且即使能够做到，我个人认为还是远远不够的。所以我提出来要特殊保护，优惠保护，当然是在法律允许的范围内。

为什么我提出特殊保护、优惠保护？我们可以仔细地分析一下，民营企业、民营企业家和国有企业、国有企业家有什么不同？最根本的不同就是，民营企业和民营企业家是分不开的，民营企业就是民营企业家的，民营企业家的身家性命就是民营企业，而民营企业的发展壮大又涉及到整个社会，刚才说的税收问题、社会就业问题都是如此。而国有企业和国有企业家是什么关系？两者是分离的，企业家是企业家，国有企业是国有企业，这样一种分离和前面一种捆绑造成的后果是什么？就是哪怕对他们同等对待，产生的后果恐怕也是严重不同。

我们稍微分析一下，首先，国有企业的企业家们犯了罪，那个国有企业会受到多大影响？企业会受影响吗？几乎不受影响，企业仍然会正常经营，甚至反而还会受到保护。但是，民营企业家如果出了问题，那个企业就跟着要倒霉了。其次，再看国有企业家们涉嫌犯的是什么罪？一般都是利用国有资产，利用国家赋予的职权中饱私囊，为个人捞取好处。也就是说他们是利用国家的资源，国家赋予的职权在从事涉嫌违法犯罪活动。而民营企业家就算是犯罪，通常也主要是利用自身的资源，进行涉嫌违法犯罪的活动。第三，国有企业家涉嫌犯罪的刑事案件，就算是办错了，将来给他平反就足够了，那个企业不受什么影响。民营企业家的刑事案件真的办错了，将来想让他的企业东山再起，好多已经不可能了。所以我们为什么反复强调平等保护，尽可能能不抓的不抓，能不判的不判，能不查、扣、冻的就不查、扣、冻，其中的核心意思就是如果案件办错了对民营企业造成的后果是不可挽回的！国有企业这方面就不存在太大的问题。

正是基于以上几个方面我个人提出，在一定的情况下，在法律允许的范围内，要给予民营企业、民营企业家特殊保护、优惠保护。这不仅仅是保护他们个人，保护他们家庭，保护他们自有的财产，还是保护我们整个社会的稳定，社会的发展。

再具体说一下，“特殊保护、优惠保护”的理由在哪里？我们设想一下，哪怕把涉嫌犯罪的民营企业家、国有企业家平等对待，统统都关进看守所里后果也是不同的！国有企业家关到看守所里，对国有企业的经营活动有影响吗？恐怕没什么大的影响。按现在的惯例，他进去之前往往已经被撸掉了，新的董事长、党委书记、总经理早已经派进去了，那个国有企业完全可以正常运转。可是民营企业就不同了，老板抓进去了，那个企业就会受到很大影响。怎么能保证哪怕是老板被抓进去了，能够让企业还能正常地运转？这就是民营企业家涉案急需解决的问题，这就是国有企业不存在问题而民营企业存在的特殊问题。

企业家犯罪后在服刑中也是同样，刚才有位律师说到黄光裕案件，他哪怕在坐牢，还可以通过特别的安排和方式正常参与公司的决策，参与公司的经营活动，一方面维护了他的财产和公司的正常运营，另一方面使企业仍然可以为社会为国家做贡献，包括帮助那么多人解决了就业问题。像这样的问题也是国有企业家不会遇到的问题，那些国有企业的高官企业家们在监狱里服刑，对外面原来的企业不会有什么影响。但是对于民营企业家就不同，像黄光裕这样的大老板在监狱里服刑，你不让他和他原来的企业建立一种良性的正常的关系，参与决策，参与经营，那个企业就有问题了，进而也会影响到社会稳定、国家利益。这就是需要对民营企业和民营企业家特殊保护、优惠保护的一个方面。

此外，对民营企业和民营企业家“特殊保护、优惠保护”的空间有其他方面。刚才讨论中不少朋友认为现行法律、司法解释对很多问题规定得模糊不清，所以希望能明确、能清楚，这是对的。但是，无论怎么明确、无论怎么清楚，恐怕永远都会有模糊状态，都会有模糊地带。现在定罪量刑中涉及民营企业、民营企业家的很多案件就是这样的，就处在模糊地带，模糊状态，《刑法》的有关规定不是很清楚。但是怎么才算清楚？怎么才能清楚？从法理上讲，法律的抽象性、法律的原则性，是法律的本质属性之一，否则还要司法、司法裁量权干什么？所以面对模糊的罪与非罪、此罪与彼罪、违法与犯罪等等问题出现以后怎么解决？就需要特殊、优惠处理，要从有利当事人的角度选择，宁可低不可高，宁可宽不可严。

前不久在青岛参加山东大学法学院一个会议，他们有一个题目，民营企业、民营企业家涉刑案件的辩护当中如何贯彻疑罪从无？我想了半天，疑罪从无原则是从证据学和刑事诉讼法学上来讲的，涉及的是案件的事实、证据问题。一个案件的事实、证据达不到法定证明标准的时候，我们叫它疑案或者疑罪，应当疑罪从无。在民营企业、民营企业家涉及的犯罪当中，除了在事实证据问题上应当注意疑罪从无的问题，在法律适用上，有没有一个疑罪从无的问题？我在发言中提出可以借用传统的疑罪从无原则，将它运用到法律适用上，也就是在法律适用上也可以贯彻疑罪从无原则。当时有一个在场的人民大学的年轻副教授说，顾老师，你提出了一个新的学术观点。我说没错，确实在法律适用上贯彻疑罪从无好像没有提出过。我之所以提出这个观点，就是大家要注意，民营企业、民营企业家涉嫌的犯罪有一个重要的特点，是和一般犯罪，特别是和暴力犯罪有一个很大的区别，就是这类案件、这类犯罪你要说事实上不存在是很难的。案件中被指控的事实本身基本上都是存在的，不像暴力犯罪或者其他有些犯罪，事实本身可能就不存在，可能完全无辜的人被指控被定罪了。但民营企业、民营企业家涉嫌犯罪的案件，如果说事实完全不存在，恐怕比较少，大部分案件事实本身是存在的。所以在事实存在的情况下，律师辩护也好，法官定罪量刑也好，需要解决的核心问题是什么？就是法律适用问题，而不是事实和证据本身的问题。当然这是从总体上讲的，个案当中当然还是有事实问题的。

民营企业、民营企业家涉嫌的犯罪还有一个很重要的特点，往往涉及到违法和犯罪的关系。民营企业家或民营企业涉嫌犯罪首先是违规违法，到了一定的程度，达到了《刑法》的要求，才叫犯罪。所以这里面就有一个把一般违规、一般违法和犯罪的界限怎么严格区别的问题。这个界限是有弹性、有选择空间的，紧一紧就定罪了，松一松就不是罪了。我认为这在在法律适用上就可以叫疑罪。对这样一种疑罪如何处理？我提出应当借用事实和证据上的疑罪从无原则，在法律适用上也应当疑罪从无。从学术看，应该说这是一个新观点，是当时灵机一动想出的这么一个观点，还没有认真地去思考，也许下一步我会深入研究这一问题。

作者：顾永忠