山西某汽车销售企业的2012年、2013年增值税、企业所得税缴纳情况经国税局稽查局稽查后，认定其偷税，并于下达了《税务处理决定书》及《税务处罚决定书》。赖绍松律师认真分析案卷后，发现该企业2012年使用的纳税申报系统不是默认税率，工作人员申报纳税税率适用错误属于重大操作失误，不具有偷税的故意，同时税务局在计算企业应纳税所得额时未将不允许抵扣的增值税及企业实际发生的未进行过成本抵扣的费用进行税前扣除，更主要的是税务局将该企业购进的汽车底盘认定为配件，因企业没有额外收取用户费用而视同销售来计算企业应纳税所得额，导致该企业应纳所得税数额严重错误。赖绍松律师提出法律意见并经法院开庭审理后，税务局主动撤销其作出的税务处理及处罚决定，并将其多收的增值税及企业所得税退还给当事人。

代理词节选：

1.被告对企业所得税的有关规定理解严重错误；

2.被告认定原告无偿赠送客户配件视同销售事实不清；

3.被告稽查时选择性收集证据

一、被告对企业所得税的有关规定理解严重错误

1.将“增值税”与“允许抵扣的增值税”混为一谈。

（1）《企业所得税法》并未规定增值税款不能扣除。《企业所得税法》第十条对计算企业应纳税所得额时的扣除事项做了列举性规定，该条明确规定企业所得税税款能扣除，但该条并没有提到增值税款不能扣除。

（2）不允许抵扣的增值税款可以扣除。《企业所得税法》第八条规定：企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。《企业所得税法实施条例》第三十一条规定：“ 企业所得税法第八条所称税金，是指企业发生的除企业所得税和允许抵扣的增值税以外的各项税金及其附加。”，所以在计算企业应纳税所得额时不允许抵扣的增值税款是可以扣除的。本案中，如果按照被告的认定，原告2012年度无偿赠送客户配件未视同销售少计增值税2126.09元及2013年度无偿赠送客户配件未视同销售少计增值税36577.17元，要求原告补缴该笔增值税，如果原告现在确实补缴，那么已无进项可抵扣，也即属于不允许抵扣的增值税款，那么在原告缴纳该笔税款后，被告在计算企业应纳税所得额时应将该笔增值税款扣除。

        不允许抵扣的增值税款扣除依据表

值得说明的是，被告在庭审中一直强调在计算企业应纳税所得额时所有的增值税款都不能进行扣除的理解是错误的。

2. 将“查处”与“行政处罚”混为一谈。《税收征管法实施细则》第九条第一款规定：“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。” 。被告认为该条规定了“查处”，所以其具有行政处罚权，这种理解是错误的，因为无论从字面表述还是从真实含义上讲，“查处”都不能等同于“行政处罚”， “行政处罚”是比较严厉的行政执法行为，其必须以法律法规的明确授权为前提，所以被告无行政处罚权。

此外，被告将“处理”与“处罚”也混为一谈，认为“行政处理”包含“行政处罚”也是极其错误的，虽然“行政处理”与“行政处罚”同属行政主体实施的行政执法行为，但执行期间二者分别由行政机关中不同的执法部门依据不同的执法依据具体施行，二者之间具有明显的执法界限，所以不能简单的认为“行政处理”包含“行政处罚”。

二、被告认定原告无偿赠送客户配件视同销售事实不清

1．被告认定原告购进“底盘”配件进行销售是极其错误的。

原告购进的特种车辆包含“整车”和“底盘”两个部分，“整车”和“底盘”各有一张合格证，所以汽车生产厂家在销售给经销商时会开具两张发票，“底盘”一张发票，“整车”一张发票，但是原告在将特种车辆卖给客户的时候只开具一张发票。被告没有调查清楚实际情况，便认为一辆车不可能有两张进项发票，而且不顾“底盘”的进项票中已经载明“车辆”的事实， 主观认定“底盘”是原告购进的配件，又因为没有对应的销项事实，便认定“底盘”是免费赠送给客户的。而实际上“底盘”只是车辆的一个组成部分，原告并不存在将“底盘”单独购进又将其作为配件免费赠送给客户的事实。被告将“底盘”与“配件”混在一起，认定原告购进配件后又免费赠送给客户视同销售是错误的。

2. 被告将库存商品总账中记载的余额全部认定为配件金额没有依据。2013年度库存商品期初余额为49348.29元，期末余额-95365.36元，因原告当时购进的车辆已销售，但尚有部分轿车供货单位没有向原告开具发票，即已销售车辆的部分进项发票未取得，导致原告不能及时入帐，导致库存商品总账出现负数的情况。实际情况是库存商品总账内记载的余额包含车辆和部分配件，由于没有明细区分，被告不应将两年全部购进的配件及车辆金额主观认定为配件金额，并视同销售。

3．被告认定原告视同销售的依据是“库存减少”还是“免费赠送”直至开庭前混乱不清。前面已经提到，原告库存商品包含车辆和配件两个部分，车辆的减少也会导致库存的减少（如底盘），此外库存商品也存在被偷、被盗等多种可能的原因，依据多种可能造成“库存减少”的原因得出视同销售一种结论明显是站不住脚的。若依据“免费赠送”，也同样存在底盘问题，被告认定原告购进底盘然后免费赠送给客户明显错误，依据错误的事实认定得出的视同销售金额也一定是错误的。

4．汽车的首保范围不固定。法律并没有限定汽车的首保范围，汽车生产厂家可根据汽车售价的不同而自主决定。被告在庭审中认为汽车的首保范围只包含三种配件明显与事实不符，进而导致其认定的免费赠送客户的配件范围错误。

5. 把生产厂家免费赠送给客户的配件视同销售的做法将导致重复征税。根据国家车辆销售“三包”政策及厂家的相关规定，生产厂家对所售车辆免费进行第一次保养。原告将配件免费赠送给保修期内的客户，该“免费赠送”本质上属于汽车销售合同的组成部分，也就是说保修期内“免费赠送”配件名义上是赠送，实际上该赠送配件的价款已经包含在汽车总销售价款之内，而销售汽车时销售方已经按汽车的总售价缴纳了税款，所以客户首次保养免费获得的配件实际上并非真正的免费，只是其已在购车时一次性支付过费用，并已缴纳过税款，无须再次缴纳增值税，如果按被告的认定，那无异于重复征税，而重复征税有违《税收征管法》的禁止性规定。事实上，原告对保修期内的客户免费赠送配件只是代替厂家起到了中转的作用，这其中原告并没有获得销售收入，所以让原告来承担相应的税款是错误的。

 三、被告稽查时选择性收集证据

1.被告在查补原告应纳税款时，仅查补收入，不考虑其成本费用。被告在查补税款时仅收集原告有关收入的证据，对原告其他的与取得收入有关的合理性支出不予考虑，且原告反复多次向被告提及费用扣除问题，被告均未予采纳。原告的房租、电费、购买固定资产费用、办公用品维修费、广告费、借款利息等已实际支出，且都是与原告取得收入有关的合理性支出，被告不予考虑的做法明显不当。

2.被告选择性查看账簿。被告在检查原告2012年应付工资账簿时，仅查看原告应付工资总账，不查看原告应付工资明细账，导致其认定的原告2012年应付工资余额认定错误。

四、被告对原告的稽查程序严重违法

1. 告知原告权利行使的期限错误。新《行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”，而被告在其作出的沁稽罚【2015】1号《行政处罚决定书》中告知原告提起诉讼的期限为三个月，导致原告在各方证据都未整理好的情况下提起诉讼，严重侵犯了原告的诉讼权利。

2. 违法取证。被告在收集“情况说明”证据时，事先按照自己的意志和要求编辑打印好文件，让原告工作人员盖章，该份“情况说明”并非是原告真实的意思表示，也并非本案真实情况的记录，而是被告在取证的时候采取非法手段获得的，那么这份证据是不合法的，应予排除。

3. 被告在对原告进行稽查时未出示检查执法证件。根据《行政处罚法》第三十七条：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”的规定，被告的稽查程序违法。庭审中，被告反复强调在检查过程中检查人员有提供执法证件号码，但是这并不能证明被告的执法程序合法，分析如下：

首先，有提供执法证件号码不等于出示了执法证件。执法证件上面有工作人员的照片、姓名、单位、执法证件号码等相关信息，虽然执法证件号码是执法人员的标识之一，但是当时现场执法的工作人员是否为执法证件号所对应的执法人员，原告无从得知，况且《行政处罚法》第三十七条规定的是出示执法证件，而不是提供执法证件号码。

其次，被告后补执法证件即使真实存在也不能证明其当时执法检查时有出具。被告提交的证明其程序合法的证据里面没有执法证件，那就说明其当时执法检查时没有出具，即便执法证件真实存在，去现场检查时也是其本人，执法检查时没有向原告出具执法证件也违反《行政处罚法》第三十七条的规定。

4. 提交证据的时间超过了举证期限。《行政诉讼法》第六十七条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状”，被告逾期提供证据的，应视为被诉具体行政行为没有相应的证据，对于被告提交的证据，法庭应不予采纳。

5. 未履行告知义务。被告认为其向原告出具了《行政处罚告知书》就履行了告知义务是错误的，因为该《行政处罚告知书》中并没有告知原告行政处罚的事实、理由及依据，不符合《行政处罚法》的规定。

事实上，被告取消了原告小微企业税收优惠待遇，导致其认定原告所谓的偷税数额增加，这一点上是应该告知的，但是被告并没有告知原告，也是违反法定程序的。

综上所述，被告认定原告偷税事实认定不清、主要证据不足、定性错误、违反法定程序、超越职权，且在计算应纳税所得额时未将企业成本扣除，明显不当，所以本案的被告的行政行为是违法的。为此请求法院支持原告的诉讼请求，撤销被告作出的行政处罚决定。

此致

沁水县人民法院

                                    代理人：赖绍松律师

                                    北京市盈科律师事务所

                                   二〇一五年八月三十一日