----以借条为例

书证是民事诉讼中一种非常重要的证据类型。司法实践中关于书证认定的难点主要在于私文书证，尤其是民间借贷案件中借条包括借条复印件效力的认定。私文书证在诉讼过程中事遇到的主要问题可归纳为三点：第一、私文书证真实性被否认时的举证责任分配：第二、法官对私文书证复制件的证据能力和证明力的审查和认定：第三、法官对瑕疵私文书证的证据能力和证明力的判断。

一、私文书证真实性被否认时的举证责任分配 

对私文书证真实性的否认包含两重含义，第一种指当事人对私文书证形式真实的否认。在司法实践中常见的情形多为当事人对其个人签章真实性的否认；第二种指当事人对私文书证实质真实的否认。在司法实践中常见的情形至少包括以下情形：一是当事人确认其私文书证上的签章真实，但主张系其先在空白文书上签字盖章后补写内容而成的私文书证。二是当事人主张私文书证系其因受胁迫所立。三是主张私文书证并非原版而是经过对方变造而成。

“抗辩者承担证明，否认者不承担证明”是源自罗马法的证明分配原则，也为学界所承认。私文书证的真实性认定应区分民事诉讼中被告（本案反诉中的原告）对原告(本案反诉中的被告）的主张是进行抗辩还是否认，并据此分配双方当事人的举证责任。

（一）被告否认签章真实性时由使用私文书证一方承担举证责任

[案例1] 杨某某与禧福公司借贷案

2012年9月8日，杨某某向禧福公司出具借条一份，借条内容载明从禧福置业有限公司借款人民币891565元并将此款项直接支付给福建天和建设有限公司，以此款项支付农民工工资。禧福公司请求法院判令杨某某还款，在庭审质证环节，杨某某对借条有异议，称签名为其哥哥而非其本人。法院对借条是否符合形式真实的判断因杨某某未提出书面鉴定申请以及其个人检材而肯定其形式真实。

通常法院在审理此类案件中，法院内部会出现两种意见：一种意见认为，借条上虽然签署了被告当事人的名字，但现在被告否认了该签名的真实性，因而原告的证明责任没有完成，原告必须进一步提供证据以证明借条上签名确为被告所签，只有在证明借条签名真实性的前提下才能支持原告的主张，因此，应该由原告继续承担证明责任，由其提出鉴定申请；另一种意见则认为，原告提交了借条，已经完成了初步的证明责任，法官业已形成了临时心证，证明责任应转移至被告，如果被告否认其签章的真实性，理应由其申请鉴定证明签章的非真实性，如果被告不申请鉴定，无法证明签章的非真实性，理应由被告负担证明责任。

笔者认为应由原告承担证明签章真实性的证明责任，即由原告申请鉴定，被告存在提供检材的配合义务。其实，私文书证署名的真实性由哪方当事人承担举证责任在其他大陆法系国家（地区）早有相对一致的定论。例如我国台湾地区“民事诉讼法”第357条明确规定：私文书应由举证人证其真正；奥地利《民事诉讼法》第312条第2款规定：对文书的真实性或署名的真实性有争议的，将该文书作为证据方法使用的人应证明该文书的真实性。我国在实务和理论上对此存在一定的误区，是因为没有正确的认识和区分抗辩和否认这两个概念。

对方当事人对于私文书证其个人签章真实性的否认无疑属于对私文书证提出方当事人主张的否认而非抗辩。因为其个人签章要么是真实的，要么是不真实的，二者是不可能并存的，也即就个人签章是否真实这个事实不可能存在两立性，因而其与抗辩存在明显的界分。故而在对方当事人对个人签章真实性否认的情况下，应由私文书证的提出方承担证明责任，但是被告存在提供检材的配合义务。

值得注意的是《江苏省高级人民法院适用<关于民事诉讼证据的若干规定>应当注意的有关问题（二）》第2条规定：一方当事人主张书证为对方书写或签名，对方予以否认的，人民法院应当责令否认方提供有关笔迹材料予以核对，否认方拒不提供的，可以推定书证为否认方书写或签名。在此处，江苏省高级人民法院对于私文书证的提出者与否认签章真实性的当事人之间的举证责任分配是正确的，私文书证的提出当事人在对方当事人对于签章真实性否认的情形下可以依靠多种途径进行证明，诸如依靠人证或者申请鉴定等方法。对于后者，否认方当事人当然有配合鉴定提供检材之义务，否则可推定为其所立，由其承担证明责任的不利后果。

（二）对方当事人对私文书证提出方的主张进行抗辩应对抗辩事实承担证明责任

最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（以下简称《新民诉法解释》）第91条规定：主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。德日学界通说认为实体抗辩是指当事人依据法律规定的事由及权利，针对相对方的权利主张，提出权利妨碍、权利消灭、权利阻止之主张。因而当出现包括但不限于当事人对其私文书证上的签章没有异议，但主张系其先在空白文书上签字盖章后形成的私文书证，或者当事人主张私文书证系其受胁迫所立，或是主张私文书证经过了对方当事人变造等情形时，其实质构成了对方当事人对原告主张的实体抗辩。在民事诉讼辩论主义模式的构建下，根据《新民诉法解释》第91条之规定，提出权利主张的一方当事人对于权利形成要件事实负担主观证明责任，提出抗辩主张的一方当事人应对权利障碍、权利消灭、权利制约等要件事实负担证明责任。

私文书证的实质真实是由私文书证的形式真实进行推定的，且这种推定在很多国家（地区）将其划分至法律推定之范畴。在我国由于对于书证方面法律规范相对粗糙，没有相关的法规范支持私文书证形式真实将推定其实质真实。但是由私文书证的形式真实推定其实质真实符合一般生活经验的判断，因而满足了事实推定在经验法则的涵摄下从基础事实推断推定事实的内在逻辑要求。“对于推定受益方而言，推定的适用既减缓了其证明负担，减轻了其诉讼义务，同时也赋予推定受益方一种诉讼权利，即推定受益方可以通过证明基础事实进而适用推定规则得出推定事实。”

因而以被告主张受胁迫所做私文书证为例，原告只要证明私文书证的形式真实这一基础事实，根据推定的法律效果，当前原告无需再对私文书证的实质真实承担证明责任。反观被告在以受胁迫事由抗辩时，对其证明应达致的程度不仅要求其提出证据，而且必须要达到本证的证明程度，因为对于己方负有证明责任的事实进行证明而提出的证据或所实施的证明活动被称为本证。而对于本证的证明程度必须使法官存在内心确信，而非动摇其临时心证即可满足。“即让法官更加确信该事实的真实性，否则便未实现其目的。”

二、私文书证复制件证据能力和证明力的认定

对文书是否真实的判断依赖于对文书原本的审查，这符合一般的生活经验，因为原件是文书真实的基础。司法实践中，当原件遗失或是当事人提出原件存在困难时，书证原件无法获得就成为事实认定的客观障碍。尽管私文书证复制件因为种种原因（例如技术原因、欺诈等情形）而使其与原件的实质内容可能会出现偏差甚至是背离，但在事实认定过程中，特别在原本无法获得，其他证据又少的情形下，私文书证复制件也成为法官了解案件，发现真实的重要根据。私文书证的复制件效力需要从复制件的证据能力和证明力两个层次进行评判，前者决定了复制件能否进入诉讼质证环节，后者决定了复制件能否成为法官定案的根据。笔者认为，对于复制件的证据能力和证明力问题，首先应较为宽松地认定复制件的证据能力；其次，能与原件核对无异的复制件或者有其他证据证明与原件无异的复制件得推定其内容实质真实。无法核对或无其他证据证明无异的复制件必须在补强证据的证明内容与复制件的证明内容存在相互印证时，才具有证明力。

（一）较为宽松的认定复制件的证据能力

『案例2』冯某、冯某某与济南美丰商务中心房屋租赁合同案

冯某二人提供一份房屋租赁合同的复制件，载明出租方为槐荫公司，承租方为美丰公司。该出租房屋因槐荫公司执行债务由冯某二人经拍卖所得。该复制件列明美丰公司年租金55万元。美丰公司提出了一份与槐荫公司之间年租金15万元的租赁合同且为原件。冯某二人欲证明美丰公司与槐荫公司存在恶意串通伪造合同侵害其民事权益的行为，且有拍卖行证人证明该复制件在拍卖卷宗中即存有。初审法院在审理该案时根据证人证言肯定了复制件的证据效力，否定了美丰公司提出的合同原本的效力。

我国当前对于复制件的证据能力和证明力规定没有保持逻辑一致性。对于复制件证据能力的规定有前述《民事诉讼法》第70之规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第49条规定在对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。唯有在出示原件或者原物确有困难，并经人民法院准许出示复制件或者复制品的，或是原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的情形下方可提出复制件。因而就条文规定而言，复制件当然具有证据能力，实际上只是确定了书证原件与复制件先后顺序的证据规则。《若干规定》第69条规定无法与原件、原物核对的复印件、复制品不得单独作为认定案件事实的依据。表明无法与原件核对的复制件不能单独作为定案的根据，但其真意恰恰肯定了在有其他证据对复制件的形式真实和内容真实加以补强的情形下，可以肯定复制件的证据能力。

《新民诉法解释》第111条规定了提交书证原件确有困难，可以提交书证复制件的5种具体情形，同时规定了在此5种情形下，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。因而《新民诉法解释》与《若干规定》69条存在一致性，也是根据案件具体情况并结合其他证据判断复制件的证据能力和证明力。但是《若干规定》第10条又规定当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，如果提交原件、原物存有困难，可以提交经人民法院核对无异的复制件或者复制品。以及《若干规定》第49条规定当原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的情形下方可提出复制件。实质都是部分否定了复制件的证据能力，因为只有与原件核对无异的复制件方可进入证据的质证环节，无法与原件核对的复制件不能进入质证环节，又如何进一步认定案件事实，这显然是不可能的。因而原则上应较为宽松的认定复制件的证据能力，但无法与原件核对无异的复制件必须结合其他证据材料对事实进行认定。

在冯某案中，法院在对待私文书证复制件时尝试性的使其脱离原本而赋予了其证据能力，这点是值得肯定的，但是法院在确认其证据能力时要注意复制件不得单独作为案件认定事实的根据。

（二）经核对或有其他证据证明与原件无异的复制件可被推定为实质真实

一般私文书证在文书签章真实的前提下可推定其书证本身的真实，进而肯定其对于文书内容有完全的证明力。依此演绎推理，与原件无异的复制件在文书签章真实的前提下自可同等适用推定以确定其内容实质真实。与原件无异的复制件既应包括能与原件核对一致的复制件，也应包括虽无法与原件核对，但有其他证据证明与原件一致的复制件。但是对于无法与原件核对的复制件，因其形式真实的不确定性遮断了对其内容实质真实适用推定，对于此类复制件，必须由其他证据材料对其证明内容补强证明，且必须是其他证据材料的内容能够与复制件的内容形成相互印证，存在共同指向，方可实现其补强证明的目的。

因而，对于复制件的证明力补强规则包含两个方面：一是对于其形式真实的补强，有其他证据材料能够证明复制件与原件无异，即可适用推定肯定复制件的实质证明力：二是对于其实质真实的补强，即要求其他证据材料的证明内容能够与复制件欲证明的待证事实形成印证，方可肯定复制件的证明力。

冯某一案的初审法院没有正确认识和运用复制件的证明力补强规则，因为该案中对复制件真实加以佐证的证人证言仅能证明复制件的客观存在，既不能证明该复制件与原件存在一致性，其内容又无法与复制件的证明内容进行印证，实质上对于原件没有任何补充证明。因而凭借证人证言的证据补强肯定复制件的证明力的判决是欠妥当的。

三、瑕疵私文书证证据能力和证明力的认定

与私文书证相比，公文书证会由制作主体依特定的制作流程制作，一般有一定的格式要求，因而公文书证通常不会出现瑕疵。反观私文书证，因为当事人的法律知识欠缺、经验缺乏或者缺乏注意，对于其制作又没有一定的程序和格式要求，随意性较大，因而较公文书更易产生瑕疵，司法实践中也是如此表现。对瑕疵私文书证的证据能力和证明力的审查，首先应明确瑕疵书证的范围，在此基础上确定瑕疵书证在不能消除瑕疵异议时，瑕疵书证不具证明能力：消除瑕疵之私文书证得适用推定判断其证明力，或瑕疵没有消除，但可由其他证据材料的内容对瑕疵私文书证内容进行补强。

（一）瑕疵书证仅指具有形式瑕疵的书证

对于瑕疵书证范围的讨论主要集中在书证的形式、内容、收集等方面。有学者认为瑕疵书证宜界定为书证外观形式上的缺陷，包括载体的残缺、修补，内容中文字的涂改、删除、增添，签字、印章的缺失等。对此观点，笔者甚为赞同。

对于收集方式存在瑕疵的书证，因其瑕疵程度不同可以分为轻微的瑕疵证据和违法的瑕疵证据。违法的瑕疵证据因其不具有合法性，应归入非法证据排除之列。而对于轻微瑕疵的书证，其形式、内容的完整性都不影响其证据能力的判断，只需对其收集的程序作出合理解释即可，其证据能力和证明力与一般书证本无差异，因而收集方式存在瑕疵的书证不能归入瑕疵书证之列。

内容存在瑕疵的书证是指文书形式外观完整，文书表面无毁损、涂改痕迹，但其内容使用了产生歧义、多义、意思表示模糊的词语等而导致书证能够产生多种解释。但是该书证的形成是当事人真实意思之表示，其内容存在欺诈、错误或者歧义等情形涉及的是实体问题而非当事人意思表示真实与否的问题。

瑕疵书证较一般书证而言，其重要的判断标准是书证上的瑕疵是否会影响当事人的真实意思表示，如文书内容存在涂改或者签章缺失，这都会影响当事人意思表示的真实或完整。因而笔者认为对于瑕疵书证宜界定为书证外观形式上的缺陷，具体包括载体的残缺、修补，内容中文字的涂改、删除、增添，签字、印章的缺失等。

（二）注重当事人的解释判断

瑕疵私文书证的证据能力瑕疵书证的证明力同样分为形式证明力以及实质证明力，对于存在瑕疵的书证，并不当然推定其形式真实，必须由瑕疵书证的提出者承担消除瑕疵的证明责任。唯有对方当事人不提出异议的，应当肯定瑕疵书证的形式真实。当对方当事人对书证瑕疵存有真实性异议时，提供人不能消除法官内心怀疑的，应推定对方当事人关于该瑕疵的主张为真实。

提供瑕疵证据的当事人消除法官内心怀疑可以通过提出证据（如证人对瑕疵书证的形式真实进行证明）或者由当事人对其进行合理说明的方式进行。当事人的说明义务包括说明瑕疵产生的原因、瑕疵产生的经过、以及瑕疵的存在是否影响到书证的证明力等事项。当事人在不能提出证据证明瑕疵书证的真实性时，应尽力履行说明义务来消除法官内心疑惑，倘若提不出合理解释，当事人的解释存在种种矛盾，或是其解释与日常生活经验存在严重背离，法官可以直接排除该瑕疵证据，否定其证据能力。

如果当事人对瑕疵证据的说明不尽合理，但仍达不到法官予以排除的程度，那该瑕疵证据即使具有证据能力，在法官的自由心证过程中也得不到较高的评价，必然会使当事人在诉讼中处于不利的地位。

（三）消除瑕疵之私文书证得适用推定判断其证明力

对于瑕疵书证实质证明力的审查，无论是域外经验还是我国立法规定，大都要求法官依自由心证原则作出裁决。“瑕疵证据虽然不同于非法证据，但因其证据能力或证明力有瑕疵，达不到定案标准，所以一般不能单独作为认定案件事实的依据，只有在其它证据的支持下或者经过其他证据补充之后，依靠其他证据的佐证，借以证明其真实性或补强其证据价值，才能作为定案的依据。”因而对于书证存在的瑕疵，能够通过其他证据进行补强证明的，或是瑕疵部分不影响欲证明的事实的，书证仍具有证明力。但是如果瑕疵部分影响了对书证证明事实的认定，或是无法通过其他证据进行补强证明的，书证不具有证明力。

一般法官在依心证对书证证明力进行审查时，必须首先判断书证内容与讼争待证事实间是否存在联系，如果不存在联系，自无实质的证明力可言；其次，注重其他证据对书证瑕疵的补强，其他证据对瑕疵书证的补强证明要求其他证据要么能够完全消除瑕疵，证明瑕疵书证的真实性，即可在文书签章真实的前提下依推定肯定其实质证明力，要么其他证据的证明内容与瑕疵书证能够互相印证，存在共同的指向，提高瑕疵书证的证据价值：再者注重书证提出人的解释，其解释必须满足日常生活的经验或者风俗习惯，能够较为清晰、记忆相对明确的叙述文书瑕疵的产生原因和经过等事实，同时要考量当事人在书证生成、保管、变造等情形下的注意义务以及当事人自身的知识水平。笔者认为当事人的解释是无法完全消除私文书证瑕疵的，因为当事人的解释是主观的，可依合理解释肯定其证据能力。但因其解释的合理程度之不同，也能在法官判断私文书证证明力的心证形成之时起到一定作用，应予注意。