我国《合同法》第二百八十六条“发包人未按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》赋予了建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的效力，但由于相关规定不尽完善和明确，涉及该优先受偿权的主体、客体、适用范围及其效力等问题尚存争议。本文结合相关出版物及审判实践最初如下概括。

一、是否应将预售登记作为消费者权利优于建设工程优先权的前提条件？

预售登记并非预购商品房的消费者权利优于建设工程优先权的前提条件。《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定的预售登记不同于《物权法》中的预告登记，只是建设行政主管部门对预售商品房的一种行政管理，对预购商品房的消费者权利不产生影响。因此，是否进行了预售登记并不是消费者权利优于建设工程优先权的前提条件。

二、建设工程优先权作为基于法律规定而产生的权利，能否放弃此项权利？

建设工程优先权在一般情况下不应被放弃，但在不损害建设工程承包合同建设工人权益或实现建设工程优先权有悖公序良俗原则的情况下，承包人放弃建设工程优先权的，应当予以支持。《合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权。如果允许承包人凭其意思放弃建设工程优先权，将使得《合同法》第二百八十六条的立法目的落空。如是，承包人被迫放弃建设工程优先权的，更不待言。因此，建设工程优先权原则上不得被放弃。特殊情形下，承包人可以放弃优先权，主要包括：发包人提供了切实可靠的担保；银行、发包人、承包人三方达成发包人以在建工程抵押给银行，银行将贷款直接支付给承包人；承包人已全额支付建设工人工资；实现建设工程优先权有悖公序良俗原则或损害社会公共利益，如对学校、医院等公益性工程实现优先权。

三、商品房预售中建设工程优先权与消费者权利、银行抵押权并存时如何处理？

商品房预售中建设工程优先权与消费者权利、银行抵押权并存，在确定何者优先时，应当坚持生存权利优于经营权利的基本裁判规则，并视发包人、消费者向银行抵押贷款的不同情形，区别对待和衡量三种权利的实现顺序。（1）在发包人以建设工程为抵押物向银行申请贷款的情形下，若三种权利并存的，支付了全部或大部分价款的消费者的利益应当首先保证，然后根据《工程价款优先受偿批复》的规定，承包人的建设工程优先权应优先于银行的抵押权受偿。同时，银行不能根据《物权法》和《担保法》对已经支付了全部或大部分价款的消费者的房屋主张抵押权。（2）在消费者以所购买的商品房为抵押物向银行按揭贷款的情形下，根据《工程价款优先受偿批复》第二条的规定，承包人的建设工程优先权仍然不能对抗消费者的权益，但因消费者未偿还银行贷款负有过错，银行可以依照《物权法》和《担保法》的有关规定对消费者的抵押房屋主张抵押权，而不受《工程价款优先受偿批复》第一条的约束。

四、工程勘察、设计的承包人是否享有建设工程优先权？

建设工程优先权的主体范围不包括工程勘察、设计的承包人。根据国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。据此，建设工程不包括工程勘察和设计，勘察、设计合同的承包人不应享有工程价款优先权。

五、装饰装修工程的承包人是否享有建设工程优先权？

装饰装修工程适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。根据《建设工程质量管理条例》第二条、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款的规定,装饰装修工程属于建设工程,故应适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定。装饰装修工程并非建筑物本身，故其优先权的行使范围应当限定在装饰装修工程使建筑物增加价值的范围之内。该价值的认定，当事人之间有约定的从约定，没有约定或约定不明的，可通过司法鉴定来综合判定。另外，装饰装修工程的承包人行使优先受偿权的基础和前提是该工程的发包人须为该建筑物的所有权人，或者发包人虽然不是所有权人，但建筑物的所有权人与装饰装修工程的承包人之间已经形成合同关系。否则，该装饰装修工程的承包人不享有优先受偿权。

六、未完工程或未经竣工验收的工程承包人是否可以主张建设工程优先权？

只要未完工程或未经竣工验收的工程发包人欠付工程款，承包人即可主张建设工程优先权，但因承包人的过错导致工程未竣工验收的除外。《合同法》第二百八十六条赋予承包人工程款优先受偿权并未以工程完工并经竣工验收为前提条件，仅以发包人欠付工程款为前提，因此，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人即可依法主张建设工程优先权。但是，如果有证据证明承包人系因其自身过错导致工程未竣工验收或工程质量不合格的，因承包人无权要求发包人支付工程款，故承包人当然不能行使建设工程优先权。

七、建设工程承包人转让其工程款债权，受让人对该建设工程是否享有优先受偿权？

建设工程承包人转让工程款债权有效的，债权受让人应当享有该工程款的优先受偿权。工程款优先受偿权属于法定优先权，是基于建造建筑物而产生的权利，系工程款本身具有的权利，是法律赋予权利人的一种对物权，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在。《合同法》第二百八十六条赋予承包人工程款优先受偿权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，保障建设工人的基本生存权益，只要能够实现该立法目的的工程款债权转让行为，法律均应确认其效力。同时，建筑施工中形成的债权转让并不违反法律、法规的强制性或者禁止性规定，合同依法可以转让，亦应认定工程款债权转让有效。既然建设工程承包人可以转让其在施工中形成的工程款债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，根据上述工程款优先受偿的性质，债权受让人应当享有该工程款的优先受偿权。

八、分包人、转包人及其他实际施工人能否行使工程价款优先受偿权？

对《合同法》第二百八十六条规定的“承包人”应作广义理解，既包括建设工程的总承包人，也应包括分包人、转包人及其他实际施工人，即分包人、转包人及其他实际施工人可以行使工程价款优先受偿权，但前提必须是建设工程质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程款债权的权利，因此，作为欠付工程款债权的担保方式之一，工程价款优先受偿权当然可以对实际施工人适用，只要实际施工人所主张的工程款不超过发包人欠付工程价款的范围即可。既然基于非法分包、转包而实际承建工程的施工人尚且可以行使建设工程优先权，依举重以明轻的法律适用原则，合法分包人当然亦可行使该优先权。另外，根据《合同法》第二百八十六条规定的立法初衷，上述人员行使建设工程优先权，须以建设工程质量合格为前提。

九、合同无效情形下，承包人是否享有优先受偿权？

认定无效施工合同中的承包人是否享有建设工程优先权，应从《合同法》第二百八十六条所确定的保障承包人工人工资的立法政策出发。基于此，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护承包人工程价款优先受偿权。《合同法》有关工程价款优先受偿权的立法目的就是解决发包方拖欠承包方工人工资问题，出于立法政策的考虑，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护建筑施工企业施工人员工资，承包人应当就所建工程享有优先受偿权。最高人民法院审判委员会讨论意见亦认为，如果认定建设工程施工合同无效并要求承包人不得享有工程款的优先受偿权，则工程款债权很难实现，建筑施工企业施工人员的工资将难以保护。从《合同法》规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的优先受偿权。

十、建设工程施工合同解除后，承包人就建设工程是否仍然享有优先权？

因施工人的劳动与建筑材料已经物化到建设工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，建设工程施工合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。建设工程优先权是承包人所享有的一种对物的支配权，系为担保承包人的建设工程价款债权而生，故性质上属于担保物权。同时，建设工程优先权依法律直接规定而成立，以特定不动产（即建设工程）为标的物，不以对标的物的占有为要件，无须经过登记，作用在于保证建设工程款债权的实现。根据上述特性，当发包人未按约向承包人支付工程款时，承包人就可以行使建设工程优先权，而从建设工程的变价款中优先受偿。既然建设工程优先权是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，合同解除后，承包人仍应享有建设工程优先权。

十一、建设工程灭失、毁损的，建设工程价款优先受偿权的效力能否及于由此取得的相应赔偿金或其他替代财物？

建设工程因灭失、毁损而取得相应赔偿金或其他财物替代时，承包人建设工程价款优先受偿权的效力应当及于以上赔偿金和财物。建设工程价款优先受偿权在性质上属于担保物权，具有权利法定性、建设工程价款优先受偿性、从属不可分性以及物上代位性等特点。物上代位性是指担保物权的效力及于担保财产因损毁、灭失所得赔偿金等代位物上，其是担保物权的重要特征。我国《物权法》第一百七十四条规定“担保期间，担保财产损毁、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”因此，建设工程灭失、毁损的，建设工程价款优先受偿权的效力应当及于由此取得的相应赔偿金或其他替代财物。

十二、建设工程价款优先受偿权的性质应当如何把握？

建设工程价款优先受偿权应认定为法定优先权，无须由当事人订立担保合同及进行物权登记，系直接基于法律的特别规定而产生，属于建设工程承包人工程款债权的法定担保。关于建设工程价款优先受偿权的性质界定，我国实务界及理论界主要有三种观点，即留置权说、法定抵押权说以及法定优先权说。学界通说认同法定优先权说，即建设工程价款优先受偿权当属法定优先权范畴。建设工程价款优先受偿权具备优先权的众多特征：一是由法律直接规定，无需当事人约定，其产生与法律效力具有法定性；二是以特定财产担保债权实现；三是具备从属不可分性、物上代位性及优先受偿性等特征。建设工程价款优先受偿权是法律出于保护承包人生存权利和维持建筑行业正常发展的需要做出的特别规定。

十三、尚未实际发生或不确定的建设工程价款，承包人能否主张建设工程优先权？

建设工程优先权中的建设工程价款应当是确定的、实际发生的且已届清偿期的建设工程价款，尚未实际发生或不确定的建设工程价款，不应在建设工程优先权中主张。承包人主张建设工程优先权的前提之一是发包人未按约支付建设工程价款。《工程价款优先受偿批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”据此，发包人未付工程价款须是确定的、实际发生的建设工程价款，是融入建设工程价值的款项，不包括发包人违约所造成的损失。发包人未付工程价款的确定标准如下：（1）工程已经竣工的，该价款即为合同约定的包干价或者依照合同约定经竣工决算确定的价款扣除发包人已付部分；（2）工程尚未竣工的，该价款为根据合同可以确定的进度款或备料款；（3）该价款已届清偿期。合同有约定的按照合同约定的清偿期计算；合同约定不明的，依照《合同法》第六十二条确定；发包人被宣告破产的，则未到期的建设工程价款视为已届清偿期。

十四、经承包人催告后，发包人的合理付款期限应如何确定？

发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。该合理期限的确定，双方当事人有约定的从约定；没有约定或约定不明的，可参照建设部《建筑工程施工合同示范文本》中有关支付工程价款的约定。根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人在行使建设工程优先权之前，应当催告发包人支付工程价款，承包人发出的催告函中应当给予发包人合理的付款期限。关于合理的付款期限应为多长的问题，最高人民法院法官著述中认为，首先应当尊重当事人的意思自治，有约定依约定，在双方没有约定的情况下，可以参照建设部《建筑工程施工合同示范文本》中有关支付工程价款的约定，在15天至60天内均应视为是合理期限。

十五、通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，能否对抗承包人行使建设工程优先权？

通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《工程价款优先受偿批复》第二条规定的消费者，第三人通过以物抵债方式取得建设工程所有权不能对抗承包人的优先受偿权，承包人对已过户到该第三人名下的承包人承建的建设工程享有建设工程优先权。对于承包人的建设工程价款优先受偿权在建设工程转让给第三人时，是否能够对抗第三人，现行立法与司法解释均没有明确规定。根据《工程价款优先受偿批复》第一条的规定，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权。而根据《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》及《物权法》的相关规定可知，在抵押物被抵押人转让给他人的情况下，抵押权人的事后救济方式主要有：一是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现物权回复，此后再行使抵押权实现其债权；二是受让人将抵押人欠抵押权人的债务代为清偿，抵押权人实现其债权；三是抵押权人可直接就抵押物行使抵押权以实现其债权。既然建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权，则依举轻以明重原则，承包人对于通过以物抵债方式变更登记到第三人名下的建设工程应当至少具有与抵押权人相似的事后救济权利：要么是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现建设工程所有权回复，此后再行使优先权实现其债权；要么是受让人将发包人欠承包人的工程价款债务代为清偿，承包人实现其债权；要么是承包人可直接就其承建的建设工程行使优先权以实现其债权。但无论哪种救济方式，其相同点是：承包人的建设工程价款优先受偿权的客体可以及于第三人通过以物抵债方式取得的建设工程。

十六、如何认定“不宜折价、拍卖的建设工程”？

事关国计民生或为社会公众服务的工程、自然人生存必需的住宅、消费者巳支付一定房款的在建商品房，以及与主体工程融为一体的设备安装或装修装饰工程，应认定为“认定不宜折价、拍卖的建设工程”，承包人不可行使工程价款优先受偿权。《合同法》第二百八十六条将“不宜折价、拍卖的建设工程”排除在建设工程优先权的客体范围之外，但何为不宜折价、拍卖的建设工程，立法未予明确。最高人民法院法官著述认为，认定“不宜折价、拍卖的建设工程”，不应仅仅强调公有物及公用物的保护，还应强调《合同法》保护弱者权利的目的。“不宜折价、拍卖的建设工程”应当包括四种：第一，事关国计民生或为社会公众服务的工程，如国防工程、市政工程、城市绿化工程、公共道路、国家机关办公楼、城市及乡村的社会公益设施、军事设施、机场、桥梁、车站、港口，以及公共图书馆、公共博物馆等。第二，自然人生存必需的住宅，当然，如果债务人还有其他可以居住的地方则另当别论。第三，消费者已支付一定房款的在建商品房，由于消费者的生存权益优于承包人的经营性权益，此类建设工程也不能折价或拍卖。第四，与主体工程融为一体的设备安装或装修装饰工程也不能单独折价、拍卖。因为此种工程在性质上与主体工程不可分割，如果允许其承包人单独行使建设工程优先权则可能对主体工程的承包人利益造成损失。但是，与主体工程融为一体的设备安装或装修装饰工程的承包人可以与主体工程的承包人一并行使建设工程优先权。

十七、建设工程为第三人所有的，能否适用建设工程优先权？

建设工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包建造的，承包人对该工程不享有建设工程优先权。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间的权利义务关系，建设工程非为发包人所有，故不适用该条规定。需要注意的是，建设工程为第三人所有仅指建设工程自始为第三人所有，而由第三人委托发包人进行发包建造的情形，如果建设工程原为发包人所有，第三人通过以物抵债等方式依法受让取得该工程的所有权的，承包人对该建设工程享有建设工程优先权。

十八、己经竣工但有质量瑕疵的建设工程，能否作为建设工程优先权的客体？

己经竣工但有质量瑕疵的建设工程，应视发包人验收的具体情形，认定承包人能否行使建设工程优先权。己经竣工但有质量瑕疵的建设工程能否作为建设工程优先权的客体，包括以下两种情形：（1）发包人验收并认定工程质量不合格的，承包人无权请求支付工程价款，故不能主张建设工程优先权。经承包人采取补救措施达到质量要求的，承包人方可行使建设工程优先权。（2）因发包人不及时组织验收或故意拖延验收导致工程未验收的，不影响承包人行使建设工程优先权。另外，对尚未竣工的工程，往往不进行质量验收，此时，工程质量合格与否，不影响承包人行使建设工程优先权。

十九、建设工程优先权的客体是否及于建筑物所占用的建设用地使用权？

建设工程优先权不及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。在将建筑物价值变现时，应区分建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。《工程价款优先受偿权批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。由此可见，建设工程优先权的主要立法目的在于保护承包人因垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分，而垫资、工人工资等对于建设用地使用权部分并无增值贡献。因此，建设用地使用权价值部分不能成为建设工程优先权的客体。对于《合同法》第二百八十六条规定的“建设工程”应作限缩性解释，并不包括建设用地使用权价值，而只是包括了基于承包人的劳动和投入的材料而形成的建筑部分的价值。所以，在将建筑物价值变现时，尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。当然，如果建筑物部分的变现价值无法满足工程价款债权的，则未受清偿的工程价款债权作为普通债权，同债务人的其他债权对于土地使用权价值部分具有平等清偿的效力。

二十、如何认定《工程价款优先受偿批复》第二条中的“消费者”？

为生活消费需要购买、使用商品房的公民个人和单位，应当认定为《工程价款优先受偿批复》第二条中的“消费者”；该条中的“商品房”仅指为生活居住用房，商业用房不适用该条规定。《工程价款优先受偿批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条中的购房者仅限于“消费者”。认定何为“消费者”，应依据《消费者权益保护法》的规定。《消费者权益保护法》第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者行为，可见，所谓消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民个人和单位。由于《工程价款优先受偿批复》第二条规定的根本目的在于保障房屋消费者的生存利益，而非经营者的商业利益。因此，该条中的“商品房”应仅指为生活居住用房，而非商业用房，商业用房不能适用该条的规定。在购房者的利益与承包人的利益发生冲突时，购房者的利益应当优先。当然，《工程价款优先受偿批复》第二条规定购房者利益优先的同时，也对购房者利益优先的条件进行了限制，即交付全部或大部分款项。另外，这里的购房者购房包括房屋预售和房屋实际交付但未办理所有权过户登记两种情况。

二十一、建设工程优先权保护的建筑工程价款的范围如何界定？是否包括承包人的应得利润？

享有建设工程优先权保护的建筑工程价款的范围可以界定为：如系已竣工工程，应指竣工结算价；如系未竣工工程，应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。《工程价款优先受偿批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，建设工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。在实践中建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工结算价五种。《合同法》第二百八十六条中所称的工程价款，如指已竣工工程，应指竣工结算价。未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。《合同法》第二百八十六条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。

二十二、建设工程优先权保护的建筑工程价款是否包括承包人的预期利润？

承包人的预期利润不属于《工程价款优先受偿批复》第三条规定的“实际支出的费用”，不得依该条获得建设工程优先权的保护。《工程价款优先受偿批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。预期利润部分作为预期收益，不属于该条规定的“实际支出的费用”范畴，故预期利润不得依该条获得建设工程优先权的保护。同时，鉴于《合同法》第二百八十六条优先保护建筑工人的生存权和建筑行业的健康发展的立法宗旨，承包人的预期利润作为商业利润的一种，与发包人的其他债权人的利润在性质上并无区别，赋予预期利润以优先受偿权，对发包人的其他债权人显属不公。因此，承包人的预期利润不属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。

二十三、承包人的垫资是否属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围？

承包人为建设工程垫付的资金，不论是依约定垫付的，还是承包人被迫自行垫付的，均属于建设工程优先权的范围。《工程价款优先受偿批复》第三条将建设工程优先权的范围限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但未明确承包人的垫资是否可以优先受偿。建设工程优先权的主要立法目的在于保护承包人因承建工程而物化至建设工程之中的实际支出费用，而承包人为建设工程垫付的资金，不论是依约定垫付的，还是承包人被迫自行垫付的，均已物化为建筑工程的一部分，故属于《工程价款优先受偿批复》中所称“实际支出费用”的范畴，因此，应为建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。需要注意的是，如果发包人并未将承包人的垫资用于建设工程本身，则应当认定该种垫资关系是一种借贷关系，产生的只是普通债权，而不应属于建设工程优先权的涵盖范围。

二十四、质量保修金是否享有建设工程优先权的保护？

质量保修金属于建设工程价款的范畴，应当属于建设工程优先权的保护范围。质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》和《建设工程质量保证金管理暂行办法》的相关规定，在保修期届满后，施工单位依约履行保修、维修义务的，建设单位应将质量保修金退还施工单位。可见，质量保修金本质上即为工程价款，故应当属于建设工程优先权的保护范围。

二十五、履约保证金是否享有建设工程优先权的保护？

履约保证金是债的担保方式，不属于工程款范畴，不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用,并在工程竣工验收后退还给承包人。可见，履约保证金只是一种债的担保方式，不属于工程款范畴，承包人享有的只是一种返还请求权，故不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。另外，基于货币占有即所有的原则，发包人接收履约保证金后即享有其所有权，即使发包人将其投入了工程建设，也不宜认定该部分工程价值属于承包人所有，承包人对履约保证金享有的仍然是一种返还请求权，仍不能就此享有优先受偿的权利。

二十六、如何认定购房者的权利优于承包人的建设工程优先权？

购房者已交付全部或大部分房款或者虽未交付“大部分房款”但已装修并入住，且不存在虚假购房情形的，应当认定购房者的权利优于承包人的建设工程优先权。根据《工程价款优先受偿批复》第二条规定，在购房者的权利与承包人的建设工程优先权发生冲突时，购房者的权利应当优先。同时，该条还对购房者权利优先的条件进行了限制，即购房者须“交付购买商品房全部或大部分款项”。对此，需要注意以下三个问题：（1）这里的购房者购房包括房屋预售和房屋实际交付但未办理所有权过户登记两种情况。（2）“大部分款项”并不能局限于依照一般人所理解的仅超过50%即为大部分的判别标准，而要综合考虑购房者缴纳房款的数额以及是否交付入住以及装修等实际情况。如果商品房已过户登记至购房者名下，或者已办理预售登记，或者购房者已交付入住以及装修，承包人的建设工程优先权不得对抗购房者的权利。（3）具体处理案件时，应注意审查购房者购买房屋的具体情况，例如通过核实账目、买房人真实性，以及限定时间要求发包人提供巳签订的售房合同和收据、银行存款及交税证明依据等方式，详细颤别购房真伪。

二十七、同一建设工程上存在多个建设工程优先权如何处理？

同一建设工程上存在多个建设工程优先权，如多个承包人对工程价款的受偿顺序有约定的从约定，无约定或约定不明的，按照各承包人的工程款债权比例平等清偿。发包人将一项建设工程发包给多个承包人，或者总承包人将工程分包给其他分包人时，即会出现多个建设工程优先权发生竞合的情形。对此，学术界及实务界认识不一。最高人民法院法官著述认为，应基于建设工程优先权的核心立法目的，即对建筑工人劳动工资的保护出发，兼顾分配公平原则处理。首先，建设工程施工合同的签订属于民事行为范畴，应以当事人之间的约定为解决问题的优先途径，因而若多个承包主体在签订工程合同时已经对工程价款的受偿顺序有所约定，则应当按照约定来实现。其次，在无约定的情况下，多个承包主体施工行为虽有先后，但优先权产生的基础、指向的对象一致，工程价款的构成成分也平等，因而按各承包人的债权比例对其建设工程价款优先受偿权进行清偿是最优的选择。

二十八、建设工程优先权的行使方式及其程序如何认定？

人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，均可适用建设工程优先权的规定；承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程的，准用民事诉讼法有关“实现担保物权案件”程序。根据《工程价款优先受偿批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，均可适用建设工程优先权的规定。按照《合同法》二百八十六条的规定，建设工程优先权的行使方式有两种：一是承包人与发包人协议将建设工程折价；二是承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程。这两种方式没有顺位之分，承包人可根据实际情况自主选择。承包人与发包人协议将建设工程折价自不待言，需要注意的是，我国现行的民事诉讼法律法规对于承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程没有规定专门的执行程序，只能准用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十一条至第三百七十三条关于“实现担保物权案件”程序。

二十九、发包人与承包人是否可以自行确认建设工程优先权？

建设工程优先权系法定权利，不依当事人的约定而产生；发包人与承包人可以自行确认建设工程优先权，但建设工程优先权的构成要件不因当事人之间的协议而发生变动，当事人之间的协议损害他人利益的，相关权利人可以请求人民法院撤销。根据《合同法》第二百八十六条规定，承包人可以与发包人协议将建设工程折价，可以看出，发包人与承包人可以自行确认建设工程优先权，而不必经法院确认。但从建设工程优先权的性质来看，建设工程优先权是由法律直接规定的，其产生与法律效力具有法定性，无需当事人约定，亦排斥当事人的不同约定，因此，发包人与承包人虽可以自行确认建设工程优先权，但由此确立的建设工程优先权的构成要件不应因当事人之间的协议而发生变动。同时，发包人与承包人“协商折价”实现建设工程优先权的，有可能损害其他权利人的正当利益，尤其是在发包人无力清偿全部到期债务时，为此，应当赋予相关权利人以撤销权，对相关权利人受到损害的权利进行救济。

三十、法院判决确认承包人享有工程价款债权，是否意味着承包人同时享有建设工程优先权？

人民法院判决确认承包人享有工程价款债权，但未对承包人是否享有建设工程优先权进行审查，则不应以此推定承包人同时享有建设工程优先权。根据《合同法》第二百八十六条及相关司法解释的规定，建设工程优先权的享有及行使应当符合下列条件：承包人已依约履行了全部义务；承包人行使先行催告权；符合法律规定的实现程序、方式及行使期限；没有法定的限制情形。可见，并不是所有享有工程价款债权的承包人都享有或可以行使建设工程优先权。人民法院判决确认承包人享有工程价款债权，只是确认了承包人与发包人之间的债权债务关系，如果人民法院并未对承包人是否享有建设工程优先权进行审查，则承包人对发包人的工程价款债权虽经法院判决确认，也不应以此推定承包人同时享有建设工程优先权。

三十一、人民法院是否可以依职权直接确认承包人享有建设工程优先权？

在承包人未请求确认其享有建设工程优先权的，人民法院不得依职权直接确认承包人享有建设工程优先权。建设工程优先权虽属法定权利，不依当事人的约定而产生，但人民法院审理民事纠纷须贯彻“不诉不理”原则，故在承包人未主张其工程价款债权享有建设工程优先权的情况下，依职权直接判决确认承包人享有建设工程优先权，系超诉讼请求的判决，违反民事诉讼“不诉不理”原则，依法应予撤销。

三十二、人民法院在执行程序中是否可以确认承包人享有建设工程优先权？

人民法院在执行程序中不宜直接确认承包人享有建设工程优先权，也不宜直接认定商品房顶购人的房屋期待权是否优先于承包人的建设工程优先权，而应由人民法院的审判机构通过诉讼程序予以确认。虽然《工程价款优先受偿批复》第一条规定人民法院在办理执行案件中，应当认定承包人的建设工程优先权优先于抵押权和其他债权，但对于人民法院在执行程序中是否可以以及如何确认承包人享有建设工程优先权，该批复及《合同法》第二百八十六条均未作规定。最高人民法院法官著述认为，从法律性质上讲，对承包人是否享有建设工程优先权以及优先受偿权部分的具体金额的确定、商品房顶购人的房屋期待权是否优先于承包人的建设工程优先权的认定，均属于实体方面的问题。根据审执分立的原则，人民法院在执行程序中一般不得对实体问题进行裁判，因此，上述问题应由人民法院的审判机构通过诉讼程序予以确认，而不宜在执行程序中以裁定书形式认定。

三十三、承包人的建设工程优先权与税务部门的税款征收权发生冲突时，何者优先？

建设工程优先权的法律效力高于税款征收权的法律效力，税收问题不应阻碍承包人实现建设工程优先权。根据《税收征收管理法》第四十五条，司法拍卖收入的税款征收权只具有优先于一般债权的优先性，而《工程价款优先受偿批复》第一条规定建设工程优先权优先于抵押权。据此，在承包人的建设工程优先权与税务部门的税款征收权发生冲突时，前者应当具有比后者更优先的效力。但是，《国家税务总局关于进一步加强房地产税收管理的通知》（以下简称《通知》）规定，办理房地产过户前必须先缴清所有应征税款，否则无法办理过户。可见，在承包人的建设工程优先权与税务部门的税款征收权何者优先问题上，《工程价款优先受偿批复》和《通知》的规定不同。对此，最高人民法院法官著述认为，建设工程优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而维护建筑工人的生存权益，税款征收法律关系的效力当然应低于生存权的效力。同时，从法的效力等级上看，《通知》属于部门规章，而建设工程优先权是由《合同法》予以规定的，因此，建设工程优先权的法律效力应当高于税款征收权的法律效力。

三十四、建设工程优先权的6个月行使期限能否中止、中断或延长？

建设工程优先权的行使期限属于除斥期间，不适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。《工程价款优先受偿批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对于建设工程优先权的行使期限属于除斥期间抑或诉讼时效，该条并未明确。由于建设工程优先权的性质属于担保物权，而担保物权和其他优先权期限的法律性质属于除斥期间，故建设工程优先权期限亦应属于除斥期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。

三十五、当事人约定给付工程款的时间在竣工之日6个月后，承包人的建设工程优先权是否已经丧失？

当事人约定给付工程款的时间在竣工之日6个月后，承包人的建设工程优先权并不因此丧失，其行使期限应为自工程款给付期限届满之日起6个月。根据《合同法》第二百八十六条、《工程价款优先受偿批复》第四条的规定，建设工程优先权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但是如果双方当事人约定给付工程款的时间在竣工之日6个月后，应当如何处理？实务中有两种观点。第一种观点认为，应以当事人约定的付款时间为起算点；第二种观点认为，过了6个月期限，承包人的建设工程优先权已经丧失。最高人民法院法官著述认为，根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程优先权的效力起点应为发包人不按合同约定、逾期不支付工程款时。因此，如果当事人约定给付工程款的时间在竣工之日6个月后，应当尊重双方的约定，从债务到期后再起算6个月期限，作为建设工程优先权的行使期限。

三十六、已经竣工的建设工程承包人行使建设工程优先权期限的起算点如何确定？

已经竣工的建设工程，承包人行使建设工程优先权的期限自该工程竣工验收合格之日起计算；承包人已经提交竣工验收报告而发包人拖延验收的，自承包人提交验收报告之日起计算。根据《工程价款优先受偿批复》第四条规定，建设工程优先权的6个月行使期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据此，竣工之日是正常竣工的建设工程承包人行使优先权的一个起算点。何为竣工之日？按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，竣工之日包括三种：一是建设工程经竣工验收合格的，指竣工验收合格之日；二是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，指承包人提交验收报告之日；三是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，指转移占有建设工程之日。《合同法》第二百八十六条强调的是发包人未按约定支付工程价款，承包人才可以行使工程价款优先受偿权。而只有工程实际竣工验收合格并经工程决算，方能最终确定工程价款。因此，《工程价款优先受偿批复》第四条所规定的已完工程的竣工之日应当是指竣工验收合格之日。当然，如果承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，为避免承包人陷入不利境地，可依据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，以承包人提交验收报告之日作为其行使建设工程优先权的起点。

三十七、未竣工的建设工程承包人行使建设工程优先权期限的起算点如何确定？

未竣工的建设工程承包人行使建设工程优先权期限的起算点，应依照《工程价款优先受偿批复》第四条的规定，并兼顾《合同法》第二百八十六条的立法宗旨和建筑行业的交易习惯，从有利于保护承包人的合法权益出发综合确定。《工程价款优先受偿批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”据此，对于承包人行使建设工程优先权的起算时间，工程已经竣工的，按照竣工之日起算，未竣工的，按照合同约定的竣工之日起算。司法实践中，兼顾《合同法》第二百八十六条的立法宗旨和建筑行业的交易习惯，从有利于保护承包人的合法权益出发，有必要对上述《工程价款优先受偿批复》第四条的规定在一定范围内作扩大解释。具体而言，确定未竣工的建设工程承包人行使建设工程优先权期限的起算点，主要有以下四种情形：（1）建设工程合同约定了竣工日期，非因承包人原因，建设工程未能在约定期间内竣工的，承包人行使建设工程优先权的期限，应自建设工程合同约定的竣工之日起计算；（2）建设工程合同约定了竣工日期，因发包人的原因导致建设工程合同解除或者终止履行，而合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使建设工程优先权的期限，应自合同解除或终止履行之日起计算；（3）建设工程合同未约定竣工日期，但发包人与承包人另行约定了工程款给付期限的，承包人行使建设工程优先权的期限，应自该给付期限届满之日起计算；（4）建设工程合同未约定竣工日期，因发包人的原因导致建设工程合同解除或者终止履行的，承包人行使建设工程优先权的期限，应自合同解除或终止履行之日起计算。

三十八、 “烂尾楼”工程的承包人行使建设工程优先权期限的起算点如何确定？

建设工程在合同约定的竣工日期之后仍在继续施工，至诉讼时尚未全部施工完毕、没有实际竣工日期的，可根据立法和司法解释精神，认定当事人就工程款结算达成协议的时间或者建设工程合同协商终止的时间为行使建设工程优先权期限的起算点。建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日之所以被司法解释规定为建设工程优先权行使期限的起算点，是因为此时建设工程合同所约定的基本权利义务已经履行完毕，建设工程承包人由此获得了基于自己义务的履行完毕而向发包人索要相应建设工程价款的资格。但是，在建设工程于合同约定的竣工日期之后仍在继续施工，至诉讼时尚未全部施工完毕、没有实际竣工日期的情况下，建设工程优先权行使期限的起算点仍自合同约定的竣工之日起计算并不合理。若当事人双方就工程款达成协议，明确工程款的结算方式和支付方式，建设工程合同终止履行，承包人此时有资格向发包人主张建设工程价款。基于此，在缺乏直接明确的法律依据的情况下，从立法和司法解释的目的出发，确定以当事人就工程款结算达成协议的时间或者建设工程合同协商终止的时间作为建设工程优先权行使期限的起算点，应该说是比较妥当的。