国税公务员张某玩忽职守案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

被告张某玩忽职守一案，北京市盈科律师事务所接受被告人的委托，指派本人为被告人的辩护人。通过查阅分析研究案卷、会见被告人，现根据相关法律规定，提出以下辩护意见：

被告人没有玩忽职守的行为，本案中的证据不足以证明《起诉书》指控所称的490037.54元的损失，指控的玩忽职守犯罪不能成立。

一、被告人没有玩忽职守的行为

（一）认定国家机关工作人员的职责范围的依据

必须明确的一个前提是，认定国家工作人员是否玩忽职守必须以相关法律、法规、规章明确规定的国家工作人员的具体工作职责为前提。与本案金鹏企业申请退税事务相关的部门规章主要有：财政部和国家税务总局2007年6月15日发布的《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》（财税〔2007〕92号）（以下称“《政策》”）、国家税务总局、民政部和中国残疾人联合会2007年6月15日发布的《关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》（国税发〔2007〕67号）（以下称“《办法》”）。这两份文件均没有对税收管理员承担什么职责作出具体规定确定金鹏企业退税过程中税收管理员职责，只能依据国家税务总局2005年3月11日发布的《税收管理员制度（试行）》，结合前述《政策》、《办法》和其民政部2007年6月29日发布的《金鹏企业资格认定办法》进行。

（二）对金鹏企业申请退税提交的材料的真实性进行核查，不属于税务机关或者其工作人员的职责范围

前述《办法》第二条《减免税申请及审批》第（一）款规定：“取得民政部门或残疾人联合会认定的单位（以下简称“纳税人”），可向主管税务机关提出减免税申请，并提交以下材料：1.经民政部门或残疾人联合会认定的纳税人，出具上述部门的书面审核认定意见；2.纳税人与残疾人签订的劳动合同或服务协议（副本）；3.纳税人为残疾人缴纳社会保险费缴费记录；4.纳税人向残疾人通过银行等金融机构实际支付工资凭证；5.主管税务机关要求提供的其他材料。”

而《税收管理员制度（试行）》第二章《工作职责》第六条规定：“调查核实分管纳税人税务登记事项的真实性；掌握纳税人合并、分立、破产等信息；了解纳税人外出经营、注销、停业等情况；掌握纳税人户籍变化的其他情况；调查核实纳税人纳税申报（包括减免缓抵退税申请，下同）事项和其他核定、认定事项的真实性；了解掌握纳税人生产经营、财务核算的基本情况。”

从以上两个文件，似乎可以得出税收管理员应当对金鹏企业申请退税时提交的全部六项材料的真实性进行核查，然而，这种理解是错误的。主要原因在于：第一，金鹏企业申请退税的前提条件是取得民政部门颁发的认定纳税人为金鹏企业的书面审核认定意见；第二，民政部2007年6月29日颁布的《金鹏企业资格认定办法》对于申请金鹏企业资格认定需要提交的材料有所规定，河南省民政厅2007年7月27日颁布的《河南省金鹏企业资格认定办法》进一步作出详细规定——该《办法》第六条规定：“企业申请金鹏企业资格认定时，应当提交下列材料：（一）金鹏企业资格认定申请表；（二）企业营业执照、国税、国税税务登记证副本及复印件；（三）法定代表人签署的申请报告；（四）企业与残疾职工签订的劳动合同或服务协议副本；（五）企业所有在职职工花名册和残疾职工花名册；（六）残疾职工的《中华人民共和国残疾人证》或《中华人民共和国残疾军人证》（1至8级）及复印件；（七）企业通过银行等金融机构向每位残疾人职工支付工资的凭证及复印件；（八）社保部门出具的企业为每位残疾人职工缴纳的社会保险费缴费记录；（九）残疾职工工种安排表、工资表；（十）残疾职工上岗工作基本设施情况表。”该《办法》第八条要求对于企业提交材料内容的真实性进行实地核查，并出具2名核查人同时署名的核查材料；《办法》第九条对于审查、认定机关在进行实地核查时应当重点核查的内容进行了规定。这些规定证明：民政部门向企业出具的关于金鹏企业的书面审核认定意见本身，足以证明民政部门已经就纳税人与残疾人签订的劳动合同或服务协议、纳税人为残疾人缴纳社会保险费缴费记录、纳税人向残疾人通过银行等金融机构实际支付工资凭证的真实性进行了核查，并且作出可肯定性的结论。换句话说，对于这些材料内容真实性的核查，属于民政部门及其工作人员的工作职责而不是税务部门及其工作人员的工作职责。

（三）《办法》的规定从另外角度证明不要求税收管理员对于相关材料的真实性进行核查

《办法》第二条《减免税申请及审批》规定：“减免税申请由税务机关的办税服务厅统一受理，内部传递到有权审批部门审批。审批部门应当按照《财政部国家税务总局关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》(财税〔2007〕92号)第五条规定的条件以及民政部门、残疾人联合会出具的书面审核认定意见，出具减免税审批意见。”特别规定：“减免税审批部门对民政部门或残疾人联合会出具的书面审核认定意见仅作书面审核确认。”即，税务机关出具减免税审批意见的依据是《政策》第五条规定的条件以及民政部门、残疾人联合会出具的书面审核认定意见，而并不要求税务部门或者其工作人员对于材料的真实性进行核查。

（四）税收管理员在企业退税过程中的职责

如果说税收管理员在企业退税过程中有什么职责，那就只能是民政部门等审查的材料以外的材料了，这只能是“申请退税的企业是否进行正常生产”事项。对此，作为税收管理员的被告人核查了企业生产状况，案卷中企业每月申请退税的《残疾人优惠政策退还增值税调查表》中“生产情况”和“销售情况”有充分证明。

所以，对于企业申请退税提交的大部分材料的真实性进行核查不属于税务机关或者其工作人员的职责；税收管理员的就申请退税的纳税人的生产情况进行了调查、核实，就应当认为作为税收管理员的被告人充分、正确履行了工作职责。本案被告人没有玩忽职守的行为。

二、本案证据不足以证明发生了《起诉书》所称的财产损失

起诉书称，作为税管员的张某，“不认真履行工作职责，工作严重不负责任，对金鹏企业安置残疾人上岗工作情况、实际支付残疾人工资情况、为残疾人专门修建无障碍设施情况等监督、核查不到位”，“致使金鹏企业骗取国家退税款”，涉嫌于2009年在办理两个金鹏企业（安阳市恒运铁合金有限责任公司和安阳市林发冶金耐材有限责任公司）的退税事项过程中玩忽职守，造成国家损失490037.54元。从逻辑上讲，这个“损失”是2009年期间以上两个金鹏企业实际退税数额超过按照政策应该得到的退税数额的部分。然而，本案没有充分证据得出以上“损失”结论。

（一）没有充分证据证明两家公司2009年期间不符合退税条件从而不应当得到退税

《起诉书》称2009年期间“不符合退税条件”的恒运公司和林发公司分别取得退税986860.9元和176018.56元。如果认为《起诉书》是指控两家公司2009年期间都不符合退税条件，那么这项指控没有充分证据支持。

认定企业是否符合退税条件，税务机关只能根据金鹏企业提交的退税材料和税务机关工作人员进行实地核查的情况做出结论。本案中，企业提交的材料中，民政部门做出的书面审核认定意见是真实的，劳动合同或服务协议（副本）是真实的，社会保险机构出具的纳税人为残疾人缴纳社会保险费缴费记录是真实的，信用社出具的证明纳税人向残疾人通过信用社支付工资的《代发单位借方凭证》和《代收代发成功清单》是真实的；安阳市社会医疗保险中心等保险办理机构出具的证明纳税人办理社会保险的票据等是真实的。税收管理员在企业就生产、销售情况进行调查证明其进行生产。根据这些，无法得出两家企业“不符合退税条件”而“不应当得到退税”的结论。

（二）没有充分证据证明两家企业应当得到的退税数额

如果认定两家企业有退税资格，自然的问题就是两家企业在2009年期间应当得到的退税数额是多少。查明这个问题，涉及到的关键数据是当年每个月两家企业安置的符合条件的残疾人人数，然而，本案已有证据对此不能给予充分证明。以恒运公司为例。第一，与恒运公司申报退税（2009年1月份和6月份）资料对照：申报退税材料中《残疾人就业税收优惠政策企业月报表》所列32个残疾人中，检查B卷调查笔录没有涉及的残疾人10人（任爱芹、王长青、陈有付、张水成、张志彬、李天顺、李运青、赵三成、张勇峰、王有平）；调查笔录可以确认2009年期间在恒运上班的4人（任用花、毕凤香、任保祥、李卫军）；难以排除2009年期间在恒运上班的张军平（“2009年以后没有去过”）、张长海（“2009年离开”；年底离开？）；确认2009年没有在上班的16人。以上没有调查的人（10人）与确认2009年期间在恒运上班的（4人）共14人，同月恒运职工共计47人，残疾人比例超过25％。由此可以认定恒运公司2009年符合退税条件。然而，恒运公司每个月份安置的残疾人人数和比例是多少得以证实，才能计算出恒运公司究竟应当得到多少退税，也才能计算出恒运公司通过种种手段多领取了多少退税。本案现有证据不能证明这个问题，也就不能认定发生的“国家损失”是多少。林发公司的情况相同。

所以，本案现有证据不能证实2009年每个月两家公司分别安置的残疾人人数，也就不能证明两家公司应当得到的退税数额是多少，当然就不能证明国家税款“损失”的数额。

三、其他问题

第一，从逻辑上讲，应该先就企业骗取国家退税做出确定的结论，才可能指控税务机关工作人员玩忽职守的行为造成了多大损失。迄今，权威部门（税务机关、法院）没有就此作出认定（行政处罚决定书、判决书），也就不可能认定税务机关工作人员是否有玩忽职守的行为、玩忽职守的行为造成了多大损失。

与上述相关，会计师事务所从专业的角度根据对于作为鉴定材料的帐目的分析，只能得出企业是否获得了退税以及退税的数额是多少；而企业获取退税是否“违规”甚至“违法”的问题的认定，完全超出了会计师事务所的鉴定范围和鉴定能力。

第二，金鹏企业退税事务办理过程中，有彰武分局、龙安区国税局法规科、龙安区国税局主管局长层层把关。税收管理员只是就调查的企业生产情况出具意见，作用非常有限。其他环节的工作人员没有被追究刑事责任，合理的解释只有其他人员的行为“情节显著轻微危害不大”，而税收管理员难道应当承担比他们更重的责任？

第三，国家税务总局、民政部、中国残疾人联合会《关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》在《监督管理》部分规定：“主管税务机关应当加强日常监督管理，并会同民政部门、残疾人联合会建立年审制度，对不符合退、减税条件的纳税人，取消其退、减税资格，追缴退、减税资格期间已退或减征的税款，并依照税收征管法的有关规定予以处罚。”“各国税务机关应当加强与民政部门、劳动保障部门、残疾人联合会等有关部门的沟通，逐步建立健全与发证部门的信息比对审验机制。建立部门联席会议制度，加强对此项工作的协调、指导，及时解决出现的问题，保证此项工作的顺利进行。”多个部门、众多人员每年按照要求进行年审、专项检查、实地核查、稽查，而自2009年至2013年的四年多时间均未发现上述企业存在的问题，我们现在却要求税收管理员发现问题，这个要求是否过分？诸多人员没有发现问题也没有受到刑事处罚甚至行政处分，我们惟独追究税收管理员的刑事责任，是否过分？

纵上所述，辩护人认为本案被告人张某没有玩忽职守的行为，本案证据不能充分证明发生了起诉书所称的重大损失，不能认定被告人张某有罪。辩护人请求法庭根据以上理由以及宽严相济的刑事政策，做出被告人无罪的判决。

        2014年6月30日